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„Ist das Werbung oder können wir das auch ohne Einwilligung per E-Mail verschicken?“ Diese Frage hören wir in unserem Beratungsalltag sehr häufig. Viele Unternehmen haben ein Interesse daran, ihre Informationen schnell und kostengünstig an die Empfänger zu verteilen, nur ist der Grad zwischen „Werbung“ und „notwendige Kundeninformation“ oftmals ein sehr schmaler.

In seinem jüngst veröffentlichten Urteil VI ZR 225/17-LG Braunschweig stellt der BGH fest, dass hier ggfs. sogar eine Zweiteilung des Inhalts angemessen und richtig sein kann. In dem zu entscheidenden Fall versandt das Unternehmen zusammen mit der Rechnung für das gekaufte Produkt einen Link zu seiner Zufriedenheitsumfrage ohne zuvor die nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG notwendige Einwilligung des Rechnungsempfängers eingeholt zu haben. Zu Unrecht, wie der BGH entschied.

Während die Zusendung der Rechnung im Rahmen der Abwicklung des Kaufvertrags ohne weiters auf Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO gestützt werden konnte, handelt es sich laut BGH bei dem Link zur Zufriedenheitsumfrage um eine werbliche Ansprache, für die gem. Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie EK eine Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO erforderlich ist, die jedoch nicht vorlag.

Klargestellt hat der BGH damit, dass jeder Teilinhalt einer E-Mail gesondert auf deren Charakter zu überprüfen ist und für jeden Teil daher auch gesondert die entsprechenden Rechtsgrundlagen vorhanden sein müssen. Anderenfalls haben die betroffenen Personen ggfs. einen Unterlassungsanspruch gegenüber dem Unternehmen.

Können sich nun alle Unternehmen, die keine Kundenzufriedenheitsanfragen durchführen, entspannt zurücklehnen? Keineswegs!

Zahlreiche Unternehmen nutzen sogenannte E-Mail-Abbinder, in denen sie auf aktuelle Veranstaltungen, einen Messestand, einen gewonnenen Unternehmenspreis etc. hinweisen. All dies sind Instrumente, um sich bei dem Kunden in Erinnerung zu bringen, was der Kundenbindung dient und eine Weiterempfehlung ermöglicht. Laut BGH sollen damit auch weiteren Geschäftsabschlüssen der Weg geebnet und hierfür geworben werden. Daher bedarf es für den Versand dieser Inhalte per E-Mail einer entsprechenden Einwilligung des Empfängers.

Es ist daher aus unserer Sicht dringend dazu zu raten Ihre E-Mail-Abbinder auf deren werblichen Charakter zu untersuchen und auf den Prüfstand zu stellen, unter anderem auch, da hier aufgrund des neuen BGH-Urteils eine Abmahnwelle zu befürchten ist.

C. Lürmann

Rechtsanwältin

Consultant Datenschutz

Herr Penibel kauft drei Schalen mit Erdbeeren aus dem Supermarkt, die angeblich alle 500 g. Erdbeeren enthalten sollen. Zu Hause wiegt er die Schalen nach. Siehe da: Eine Schale wiegt 480 g., die zweite 475 g. und die dritte gar nur 460 g. Herr Penibel ist sauer und möchte gegen den Supermarkt vorgehen. Er fühlt sich getäuscht und in die Irre geführt. Er lässt den Supermarkt abmahnen, verlangt von ihm neben der Erstattung der Anwaltsgebühren auch noch eine Verpflichtung, für jeden künftigen Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 5000 Euro an ihn zu zahlen.

Szenenwechsel:

Herr Abmahnus betreibt ein kleines Lohnbüro und hat eine eigene Homepage. Er findet auf den Webseiten der Konkurrenz Datenschutzerklärungen, die den Vorgaben der DSGVO nicht entsprechen. Er vermutet, dass dadurch seine Kunden getäuscht und in die Irre geführt werden und seine eigenen Geschäfte daher schlecht laufen. Er lässt den Wettbewerber abmahnen, verlangt von ihm neben der Erstattung der Anwaltsgebühren auch noch eine Verpflichtung, für jeden künftigen Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 5000 Euro an ihn zu zahlen.

Die beiden geschilderten Szenen sind nicht vergleichbar? Doch!

Bereits in unserem Blog-Artikel vom Mai haben wir darauf hingewiesen, dass wir bezweifeln, dass es sich bei den Vorschriften der DSGVO um Normen mit wettbewerbsrechtlichem Charakter gem. § 3a UWG (Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb) handelt.

Prof. Dr. Köhler hat nun in seinem Aufsatz der neuen Zeitschrift für Datenschutz (ZD 2018, 337f.) ausführlich dargelegt, dass seines Erachtens ein solcher Zusammenhang nicht besteht. Er weist zum einen darauf hin, dass § 3a UWG dann nicht anzuwenden sei, wenn für einen Sachverhalt eine abschließende Regelung getroffen wurde. Eine solche abschließende Regelung im Rahmen der DSGVO sei durch die Art. 77 ff. DSGVO geschaffen worden. Die in Art. 80 Abs. 2 DSGVO aufgezählten Institutionen seien abschließend durch den Gesetzgeber berechtigt worden, eine Beschwerde einzulegen, wenn die Rechte einer betroffenen Person infolge einer Datenverarbeitung nach DSGVO verletzt worden seien. Weitere Berechtigte – also konkret: „Mitbewerber“ – seien nicht vorgesehen und diese seien auch nicht durch Auslegung oder Analogien zu der Vorschrift mit umfasst.

Zum anderen stellt Prof. Dr. Köhler heraus, dass die Schutzzweckbestimmungen der beiden Vorschriften deutlich voneinander abweichen. Während das UWG die Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Praktiken schützen soll (vergl. § 1 UWG) ist der Schutzzweck der DSGVO die Wahrung Grundrechte und Grundfreiheiten der natürlichen Personen, insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (vergl. Art. 1 DSGVO). Damit schützt die DSGVO die Individualrechte der Einzelnen und wird hierbei durch die Aufsichtsbehörden unterstützt, während der Wettbewerber in der Regel zur Durchsetzung seiner Ansprüche auf private Initiative angewiesen ist. Demnach gehen sowohl Herr Penibel als auch Herr Abmahnus aus unseren obigen Beispielen leer aus. Herr Penibel kann seinen Anspruch nicht auf die Vorschriften des Wettbewerbsrechts stützen, da er kein Wettbewerber ist. Herr Abmahnus kann sich nicht auf die Vorschriften der DSGVO stützen, da diese keine wettbewerbsrechtliche Wirkung entfalten. Selbstverständlich bleibt es Herrn Abmahnus unbenommen, bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde einzulegen, etwa weil seine personenbezogenen Daten nicht korrekt verarbeitet wurden. Die Erstattung von Abmahngebühren und eine Vertragsstrafe erhält er jedoch nicht.

Eben so wenig wie einzelne Verbraucher sich also bei Wettbewerbsverstößen auf § 3a UWG berufen können, können Dritte als Wettbewerber bei Datenschutzverletzungen gegenüber Betroffenen die fehlende Umsetzung der DSGVO abmahnen.

Konsequenterweise empfiehlt Prof. Dr. Köhler den deutschen Gerichten, in Fällen von Abmahnungen der Webseiten durch Wettbewerber bei der Prüfung der Zulässigkeit, nämlich der Klagebefugnis, den Klägern eine Absage zu erteilen und die Klage bereits aus diesem Grund abzuweisen.

Wir hoffen sehr, dass die Gerichte dieser Aufforderung nachkommen werden.

C. Lürmann

Rechtsanwältin

Consultant Datenschutz

Der Datenschutz im Arbeitsverhältnis hat einen hohen Stellenwert. Dies wird durch das Urteil des LAG Thüringen vom 16.05.2018 bekräftigt. Danach sind Arbeitnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet, ihrem Arbeitgeber die private Handynummer zur Verfügung zu stellen. Hintergrund des Verfahrens war die Klage von Mitarbeitern des kommunalen Gesundheitsamtes gegen den Landkreis Greiz. Für Bereitschaftsdienste hatten sie sich geweigert zusätzlich zu einem Diensthandy ihre private Mobilnummer anzugeben und erhielten infolgedessen eine Abmahnung, die in der Personalakte vermerkt wurde.

Die ständige Erreichbarkeit, die mit der Preisgabe der privaten Mobilfunknummer einhergeht, ist ein erheblicher Eingriff in Persönlichkeitsrechte und damit nur unter ganz besonderen Umständen akzeptabel. Und zwar nur dann, wenn sich die Arbeitspflichten des Mitarbeiters nicht anders sinnvoll organisieren ließen.

L. Fuchs

Beraterin für Datenschutz

Kaum ist die DSGVO am 25.05.2018 in ganz Europa zur Anwendung gelangt, wurden – wie befürchtet und prophezeit – die ersten Rechtsanwaltskanzleien aktiv. Im Auftrag von Wettbewerbsunternehmen wurden Abmahnungen und strafbewährte Unterlassungserklärungen verschickt mit dem Vorwurf, man habe gegen Datenschutzvorschriften verstoßen und müsse diese zur Abwendung einer gerichtlichen Klage unterzeichnen und natürlich für die Abmahnkosten aufkommen.

Was tun, wenn man eine solche Abmahnung erhalten hat?

Erst einmal Ruhe bewahren! Verstoß ist nicht gleich Verstoß.

Zunächst ist zu klären, ob die Datenschutzerklärung komplett fehlt, oder ob diese lediglich unvollständig ist, etwa weil Cookies nicht vollständig aufgeführt sind, oder in einem Formular die Nennung einer Erlaubnisvorschrift unterblieben ist. Dass ein solcher Verstoß direkt einen Wettbewerbsnachteil für den Abmahnenden begründen könnte darf zu Recht bezweifelt werden.

Daher ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob dieser angebliche Verstoß überhaupt wettbewerbsrechtlich relevant sein kann.

Die relevante Vorschrift aus dem UWG lautet (§ 3a UWG): „Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.“

Diesbezüglich gibt es noch keinerlei Erfahrungswerte im Umgang mit der DSGVO. Hinsichtlich des BDSG waren die Gerichte unterschiedlicher Auffassung: Während das LG Hamburg https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=327%20O%20148/16 und das LG Berlin bei Verstößen https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=16%20O%20504/14 gegen das BDSG von einer wettbewerbsrechtlich relevanten Norm im Sinne des § 3 a UWG ausgingen, wurde z.B. durch das LG München eine solcher Ansatz verneint https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=29%20U%203926/11.

Gerade im Hinblick auf die Unsicherheit, was erlaubt und was verboten ist, was von einzelnen Aufsichtsbehörden gefordert wird - und was nicht, sowie die Kurzfristigkeit der Entschließung der DSK hinsichtlich des Einsatzes von Cookies und der geforderten Einwilligungen und die sehr knapp bemessene Zeit für eine entsprechende Umsetzung könnten dafür sprechen, dass es sich bei Verstößen mit geringer Auswirkung gerade nicht um einen wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß handeln könnte, weil der Verstoß schlicht als nicht spürbar angesehen wird.

Dies könnte eine Vielzahl von angemahnten Verstößen betreffen.

Fazit:

Wir raten Ihnen daher im Falle einer Abmahnung, rechtlichen Beistand bei einer spezialisierten Rechtsanwaltkanzlei zu suchen und keinesfalls direkt die strafbewährte Unterlassungserklärung zu unterzeichnen. Beachten Sie, dass der Streitwert bei derartigen Verstößen oftmals von den Kanzleien viel zu hoch angesetzt wird und die Gebühren daher ebenfalls überhöht sind.

Prüfen Sie nach Möglichkeit auch die Webseite der Auftraggeber der Abmahnung und sichern Sie die Ergebnisse! Es ist bei uns schon vorgekommen, dass die angeblich Geschädigten ihre eigene Webseite auf identische Art und Weise betreiben wie der Abgemahnte – ein Umstand den die damit eventuell beschäftigten Richter sicherlich nicht mit Wohlwollen betrachten werden.

C. Lürmann
Rechtsanwältin
Consultant Datenschutz

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