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Die technischen Möglichkeiten, miteinander zu kommunizieren, ohne dabei im gleichen Raum oder sogar im gleichen Land zu sein, nehmen in der heutigen Zeit immer stärker zu. Dabei ist die Videotelefonie eine jener Methoden, welche eine schnelle und dennoch auch persönliche Kommunikation ermöglichen.

Diese Möglichkeit nutzen Unternehmen bereits in vielen Bereichen. Insbesondere werden zunehmend Bewerbungsgespräche über den Online-Dienst Skype abgehalten, anstatt den potentiellen Kandidaten vor Ort zu empfangen. Dies erspart Arbeitgeber und Bewerbern Zeit und Kosten.

Zum Einsatz von Skype im Bewerberauswahlverfahren hat sich die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit in ihrem aktuellen Jahresbericht geäußert. So werden bei einem Bewerbungsgespräch über den Online-Dienst Skype nicht nur die für die Entscheidung über die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlichen personenbezogenen Daten verarbeitet, sondern darüber hinaus sowohl Bild- als auch Tonaufnahmen erhoben und etwaige Chatprotokolle sowie sonstige Nutzungsdaten für 90 Tage gespeichert. Gleichzeitig werden die Daten an die Microsoft Corporation und damit an einen Dritten übermittelt, womit ebenso eine Datenübermittlung in Drittstaaten verbunden ist. Die dabei notwendigen Einwilligungen der Bewerber für eine solche Datenverarbeitung lassen sich auch nicht wirksam einholen, da das Kriterium der Freiwilligkeit nur unzureichend erfüllt sei. Daher wird vom Einsatz des Online-Dienstes Skype abgeraten.

Leider wird dabei von der Aufsichtsbehörde unberücksichtigt gelassen, ob und wenn ja, welche Änderungen sich in dieser Bewertung ergäben, wenn Skype for Business eingesetzt und die Microsoft Corporation als Auftragsverarbeiter des Arbeitgebers tätig wird, ob durch deren Privacy Shield-Zertifizierung die Rechte der betroffenen Personen nicht doch ausreichend gewahrt und diese hinreichend informiert würden und unter welchen Voraussetzungen eine Einwilligung der Bewerber dennoch wirksam eingeholt werden könnte.

Lisa Benjowski
Informationsjuristin (LL.B.), Consultant für Datenschutz

Die Übermittlung personenbezogener Daten aus Europa in die USA ist in Zeiten von Cloud-Diensten und internationalen Unternehmen ein wichtiges Thema.

Gemäß dem Durchführungsbeschluss (EU) 2016/1250 der Europäischen Kommission vom 12.07.2016 bieten US-Unternehmen, die eine Privacy Shield-Zertifizierung besitzen, ein angemessenes Datenschutzniveau. Eine Übermittlung personenbezogener Daten ist dann gemäß Art. 45 DSGVO zulässig. Diese Zertifizierung muss erst durch die Unternehmen erworben werden, somit ist nicht jedes Unternehmen aus den USA zwingend auch nach den Richtlinien des Privacy-Shields zertifiziert.

Unter dem folgenden Link kann geprüft werden, ob das US-Unternehmen, dem man Daten übermitteln möchte, eine Privacy-Shield-Zertifizierung aufweist: https://www.privacyshield.gov/list.

Aufgrund der Abreden zum EU-US Privacy Shield müssen diese US-Unternehmen den betroffenen Personen verschiedene Rechte einräumen, welche dann direkt gegenüber den zertifizierten Unternehmen geltend gemacht werden können.

Bei vermuteten Datenschutzverstößen kann man sich auch an die nationalen Aufsichtsbehörden wenden. Die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit hat hierzu ein Beschwerdeformular veröffentlich, welches mit den anderen europäischen Datenschutzbehörden abgestimmt wurde. Auch die Aufsichtsbehörden von Bayern, NRW und Baden-Württemberg haben ebenfalls entsprechende Formulare veröffentlicht. Dieses gilt allerdings nur für Beschwerden gegenüber privaten Unternehmen. Sollte eine betroffene Person befürchten, dass auf ihre personenbezogenen Daten durch US-amerikanische Sicherheitsbehörden oder Nachrichtendienste zugegriffen wurde, kann auch dies einer Prüfung unterzogen werden. Für ein solches Vorgehen steht ein separates Formular zur Verfügung. Entsprechende Fälle werden dann durch eine Ombudsperson des US-Außenministeriums bearbeitet.

Die entsprechenden Formulare sind u.a. auf der Internetseite der Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit unter https://datenschutz-berlin.de/content/eu-us-privacy-shield-informationen-und-beschwerdemoeglichkeiten abrufbar.

Lisa Benjowski
Informationsjuristin (LL.B.), Consultant für Datenschutz

Der Austritt von Großbritannien ist beschlossen. Neben zahlreichen Unklarheiten, blieb ebenso fraglich, in welcher Form das Land mit dem Datenschutz umgehen wird. Bis zum endgültigen Austritt besteht zwar auch für Großbritannien die Umsetzungspflicht der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), nicht aber danach.

In einer offiziellen Absichtserklärung vom 7. August dieses Jahres hat die Regierung des Landes erklärt, dass es die Bestimmungen der DSGVO in nationales Recht umsetzen will. Dabei erklärte die Regierung, dass mit der Reform des Datenschutzrechts der einzelnen Person mehr Kontrolle über seine Daten gegeben werden soll. Auch sollen die Bußgelder in gleicher Weise bemessen werden, wie es die DSGVO vorsieht, also in den schwerwiegendsten Fällen einer Datenschutzverletzung bis zu 20 Millionen Euro (oder hier bis zu 17 Millionen Pfund) oder bis zu 4% vom gesamten Jahresumsatz.

Weitere grundlegende Ziele und Pflichten aus der DSGVO sollen ebenfalls in britisches Recht umgesetzt werden (z.B. das Recht auf Vergessenwerden).

Oberster Zweck der Reform wird es wohl sein, dass sich Großbritannien als Drittland mit angemessenem Datenschutzniveau etablieren kann. um auch nach dem Brexit einen ungehinderten Fluss der personenbezogenen Daten zwischen dem Land und den EU-Staaten garantieren zu können.

Bisher konnte die Regierung noch keinen konkreten Gesetzesentwurf vorlegen, allerdings gibt es bereits Pläne, welche Reformen sich vollziehen sollen. Die Regierung hat hierzu ein PDF-Dokument veröffentlicht.

Ob und in welcher Form die Regierung garantieren kann, dass auch noch nach dem Austritt des Landes die neuen Regelungen in Kraft bleiben, ist abzuwarten.

Lisa Benjowski
Informationsjuristin (LL.B.), Consultant für Datenschutz

Das zwischen der EU und Kanada geplante Abkommen zur Übermittlung von Fluggastdaten ist nach heutigem Urteil des EuGHs nicht mit den Grundsätzen der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) zu vereinbaren.

Das Abkommen sollte festlegen, dass sensible Daten der Fluggäste (Kreditkartendaten, Essenswünsche, Angaben zum Gepäck und Kommentare des Flugpersonals) ohne Anlass oder Verdacht für einen Zeitraum von 5 Jahren gespeichert und an Kanada übermittelt werden dürfen. Darüber hinaus hätte Kanada die Daten ebenfalls speichern, verarbeiten und sogar an andere Drittländer übermitteln dürfen.

Eine solche Regelung hätte die angestrebte Datenhoheit einer jeden betroffenen Person in hohem Maße beschnitten, wenn nicht ganz ausgesetzt.

Sofern die EU und Kanada weiterhin ein solches Abkommen anstreben, wird eine umfangreiche Anpassung der enthaltenen Regelungen notwendig. Es ist jedoch fraglich, ob eine Anpassung wirklich möglich ist. Denn um mit der DSGVO konform zu sein, müssen alle Grundsätze beachtet werden. Damit würde wohl aber der angestrebte Zweck des ursprünglichen Abkommens kaum noch erreicht werden können.

Lisa Benjowski
Informationsjuristin (LL.B.), Consultant für Datenschutz

Am 05.07.2017 wurde das Datenschutz-Anpassungs- und -Umsetzungsgesetz EU (DSAnpUG-EU) verkündet.

Mit Art. 1 DSAnpUG-EU wurde das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG-Neu) neu beschlossen, um Regelungsaufträge und Handlungsoptionen (Öffnungsklauseln) aus der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) umzusetzen. Das BDSG-Neu wird am 25.05.2018 in Kraft treten.

Art. 7 DSAnpUG-EU tritt gemäß Art. 8 Abs. 2 DSAnpUG-EU jedoch bereits einen Tag nach Verkündung in Kraft und sieht bis zum 25.05.2018 noch eine Änderung des bisherigen Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) vor: Der nun neu eingeführte § 42b BDSG sieht einen Rechtsbehelf vor, welcher es den Aufsichtsbehörden für den Datenschutz bereits jetzt ermöglicht, gegen Angemessenheitsbeschlüsse oder Beschlüsse der Europäischen Kommission über die Anerkennung von Standardvertragsklauseln (zukünftig: „Standarddatenschutzklauseln“) vorzugehen: So können die Aufsichtsbehörden ab sofort das Bundesverwaltungsgericht veranlassen, beispielsweise den Durchführungsbeschluss zum EU-US Privacy Shield ((EU) 2016/1250 vom 12.07.2016) oder den Beschluss der EU-Kommission vom 05.02.2010 (2010/87/EU), der im Annex die Standardvertragsklauseln enthält, einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen bzw. die Frage zur Gültigkeit eines solchen Beschlusses dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen.

Die Einführung des § 42b BDSG ist damit die Konsequenz aus dem Safe Harbor-Urteil des EuGH vom 06.10.2015, in dem der EuGH festgestellt hat (vgl. Urteil im Volltext, insbesondere Rn 65, unter http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd54db4a4232764d349fe6a58e115fe8fb.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuRbx10?text=&docid=169195&pageIndex=0&doclang=DE&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=199052), dass es der nationalen Kontrollstelle an der Befugnis fehlte, die von ihr für begründet erachteten Beschwerden betroffener Personen gegen die Übermittlung ihrer personenbezogenen Daten in die USA auf Basis von Safe Harbor vor den nationalen Gerichten geltend machen zu können.

Im Kontext des Safe Harbor-Urteils des EuGH stellten die Aufsichtsbehörden ebenso die Zulässigkeit des alternativen Rechtsinstruments der Standardvertragsklauseln für Datenübermittlungen in die USA in Frage und kritisierten den nachfolgenden Angemessenheitsbeschluss basierend auf den Abreden zum EU-US Privacy Shield als unzureichend (vgl. ULD Schleswig-Holstein zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 6. Oktober 2015, S. 4, https://www.datenschutzzentrum.de/uploads/internationales/20151014_ULD-Positionspapier-zum-EuGH-Urteil.pdf bzw. die Stellungnahme der Artikel-29-Gruppe (zukünftig: Europäischer Datenschutzausschuss), die aus Vertretern der Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten besteht, abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/press-material/press-release/art29_press_material/2016/20160726_wp29_wp_statement_eu_us_privacy_shield_en.pdf).

Es bleibt daher spannend, inwiefern die deutschen Aufsichtsbehörden nun diese Möglichkeit, die ihnen § 42b BDSG eröffnet, ausschöpfen und Feststellungsklage beim Bundesverwaltungsgericht einreichen werden.

S. Kieselmann
Beraterin für Datenschutz
Dipl.sc.pol.Univ.

Sofern Microsoft-Kunden mit Sitz in der EU/EWR die Online-Dienste der Microsoft Corporation (z.B. Office 365) nutzen, werden personenbezogene Daten, für die sie verantwortlich sind, von Microsoft im Auftrag verarbeitet und in Rechenzentren gespeichert, die sich u.a. auch in Drittstaaten befinden.

Die von Microsoft zur Verfügung gestellten Online Services Terms (OST) in ihrer jeweils aktuellen Form müssen daher den Vorgaben der Artikel 28 sowie 44 ff Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) entsprechen.

Was ist dabei für die Verantwortlichen als schwierig anzusehen?

Der Aufbau des Textes ist eher undurchsichtig gestaltet:
Zum einen ist der Aufbau der OST insgesamt recht unübersichtlich gestaltet. Dies zeigt sich einmal dadurch, dass die einzelnen Bestandteile der notwendigen Bestimmungen im Sinne von Art. 28 Abs. 3 DSGVO nicht zusammenstehen, sondern im gesamten Text oder über Verweise zu anderen Verträgen, einzelnen Abschnitten oder Anhängen eher versatzstückhaft zu finden sind. So ergeben der eigentliche Volumenlizenzvertrag sowie die Data Processing Terms (DPT) (S. 11 ff der OST in der Version vom Juli 2017) den Vertrag zur Auftragsverarbeitung. Gleichzeitig sieht die Erfüllung des Volumenlizenzvertrags die Erfüllung der Standardvertragsklauseln (Anhang 3 zu den OST in der Version vom Juli 2017, auf welchen in den DPT verwiesen wird) vor (vgl. S. 11 ff der OST in der Version vom Juli 2017). Das erschwert eine schnelle Übersicht aller Regelungen erheblich. Alle wichtigen Bestimmungen müssen also aus verschiedenen Passagen und Bestimmungen herausgelesen und vom Verantwortlichen erst zu einem Gesamtbild zusammengesetzt werden. Zudem gelten die DPT nur für bestimmte Online-Dienste.

Die Angaben zu den Verarbeitungsstandorten sind teilweise widersprüchlich:
Zum einen gibt Microsoft an, dass die Daten in den USA, aber eben auch in allen Ländern verarbeitet werden können, in welchen das Unternehmen einen Standort bzw. eine Tochtergesellschaft hat (vgl. S. 9 der OST in der Version vom Juli 2017). Zum anderen wird je nach Online-Dienst ein gesonderter Ort genannt, an denen die Daten physisch gespeichert werden, entweder begrenzt auf ein sog. „Geo“ (z.B. Europäische Union oder Vereinigtes Königreich), die USA, das Land, in dem der Kunde seinen Mandanten-Account bereitstellt oder den Dienst konfiguriert, wo er bereitgestellt werden soll (vgl. S. 12 der OST in der Version vom Juli 2017), wenn nicht bei dem jeweiligen Online-Dienst zusätzliche Standorte gelten. Gleichzeitig wird über die Webseite http://www.microsoft.com/online/legal/v2/?docid=25&langid=de-DE der Speicherort am Sitz des Microsoft-Kunden festgemacht, also z.B., wenn der Sitz in der Europäische Union ist, werden Daten in Irland, den Niederlanden, Österreich, Finnland und den USA gespeichert. Die Standortangaben begrenzen sich zudem auf das Land, genaue Adressen werden nicht bekannt gegeben.
Zusammen mit den Standorten der zahlreichen eingesetzten Auftragsverarbeiter, sämtlichen Microsoft-Gesellschaften und den Rechenzentren an unbestimmten Orten eröffnet sich zugleich ein sehr großes wie auch für den Verantwortlichen undurchsichtiges Gebiet, in dem eine Verarbeitung stattfinden kann.

Ein Einspruch gegen den Einsatz weiterer Auftragsverarbeiter ist faktisch nicht möglich:
Weiterhin ist auch beachtlich, dass mit Abschluss des Vertrags der Verantwortliche in den OST zustimmt, dass Microsoft weitere Auftragsverarbeiter einsetzen darf, ohne die eingesetzten Dienstleister zu benennen oder auf die Webseite zu verlinken, wo die Liste der Auftragsverarbeiter bereitgestellt wird.
Microsoft stellt spätestens 6 Monate vor Bestimmung eines neuen Auftragsverarbeiters eine Liste mit den konkreten Daten dieser weiteren Verarbeiter zur Verfügung. Allerdings kann ein Einspruch des Verantwortlichen gegen einen dieser Verarbeiter dann nur durch eine Kündigung des Dienstes, welcher durch den weiteren Auftragsverarbeiter umgesetzt werden soll, wirksam gemacht werden. Sollte dieser Dienst ein Teil einer größeren Anwendung sein, stellt die Teilkündigung dann sogar eine Kündigung der gesamten Anwendung dar.
Sofern der Dienst also noch weiter genutzt werden soll, ist faktisch ein wirksamer Einspruch gegen den weiteren Auftragsverarbeiter nicht möglich.
Ob diese Auslegung des Einspruchs des Verantwortlichen mit der DSGVO konform ist, ist doch wenigstens fraglich.

Das Schriftformerfordernis wird nicht gewahrt:
Mit Art. 28 Abs. 9 DSGVO ist ein Abschluss des Vertrags zur Auftragsverarbeitung in Schriftform nicht mehr zwingend. In den OST werden jedoch auch die Standardvertragsklauseln zum Bestandteil des Vertrages, um insbesondere die mit der Nutzung der Online-Dienste verbundene Datenübermittlung in Drittstaaten abzusichern. Die Standardvertragsklauseln sind aber nur wirksam, wenn sie, wie im Annex zum Beschluss der EU-Kommission vom 05.02.2010 (2010/87/EU) vorgegeben, verwendet und nicht verändert werden. Durch die Unterschriftsfelder und in den Anhängen durch den Satz "Dieser Anhang ist Bestandteil der Klauseln und muss von den Parteien ausgefüllt und unterzeichnet werden“ deutet vieles darauf hin, dass der Abschluss der Standardvertragsklauseln der Schriftform bedarf. Es bleibt also fraglich, ob Standardvertragsklauseln mit der aufgedruckten Unterschrift durch den Corporate Vice President von Microsoft und ohne Unterschrift des Microsoft-Kunden in letzter Konsequenz wirksam einbezogen werden können.

Lisa Benjowski
Informationsjuristin (LL.B.), Consultant für Datenschutz

Oftmals wird innerhalb einer Unternehmensgruppe nicht zwischen den einzelnen Unternehmen unterschieden und es werden personenbezogene Daten unüberlegt ausgetauscht, z.B. im Personalwesen oder bei der Einbindung von Kollegen aus anderen Unternehmen in den Kundensupport.

Dabei sind auch die einzelnen Unternehmen einer Unternehmensgruppe zueinander grundsätzlich Dritte. Auch die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) enthält kein Konzernprivileg. Sofern ein Unternehmen personenbezogene Daten, für die es verantwortlich ist, gegenüber anderen Unternehmen, die derselben Unternehmensgruppe angehören, offenlegt, muss diese Offenlegung daher datenschutzrechtlich abgesichert werden:

Der Verantwortliche kann die anderen Unternehmen, die derselben Unternehmensgruppe angehören, als Auftragsverarbeiter einsetzen und diese Auftragsverhältnisse über Verträge zur Auftragsverarbeitung absichern. Hierzu muss der Verantwortliche einen Vertrag zur Auftragsverarbeitung mit jedem Unternehmen oder mit dem Mutterkonzern, welcher wiederum die anderen Unternehmen als weitere Auftragsverarbeiter einsetzt, abschließen. Dies kann über einen Intercompany-Vertrag geregelt werden. Die Rechtsgrundlage hierfür ist Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO i.V.m. der bestehenden Datenschutzvereinbarung bzw. dem Intercompany-Vertrag i.S.v. Art. 28 Abs. 3 DSGVO.

Der Datenaustausch innerhalb eines Konzerns ist durch den Erwägungsgrund 48 der DSGVO als „berechtigtes Interesse“ privilegiert. Der Verantwortliche, der Teil einer Unternehmensgruppe ist, darf daher personenbezogene Daten innerhalb der Unternehmensgruppe übermitteln, sofern die empfangenden Unternehmen dieser Unternehmensgruppe ebenso angehören, die empfangenden Unternehmen dieser Unternehmensgruppe ihren Sitz innerhalb der EU/EWR haben, es internen Verwaltungszwecken dient und im Falle einer gemeinsamen Verarbeitung eine Vereinbarung i.S.v. Art. 26 Abs. 1 S. 2 DSGVO geschlossen wurde. Im Fall der gemeinsamen Verarbeitung kann dies in den Intercompany-Vertrag aufgenommen werden. Rechtsgrundlage ist Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO.

Sofern mit dem konzerninternen Datenaustausch Datenübermittlungen in Drittstaaten verbunden sind (z.B. weil ein Unternehmen seinen Sitz in den USA hat), müssen zusätzlich die Vorgaben der Art. 44 ff DSGVO beachtet werden.

Wir empfehlen, die konzerninternen Datenflüsse zu ermitteln, zu prüfen, auf welcher Rechtsgrundlage diese beruhen und etwaige damit verbundene Datenübermittlungen in Drittstaaten ohne angemessenes Datenschutzniveau datenschutzrechtlich abzusichern.

S. Kieselmann
Beraterin für Datenschutz
Dipl.sc.pol.Univ.

Da die Datenübermittlung an Dritte und die dadurch bedingte Offenlegung personenbezogener Daten eine für die betroffene Person besonders belastende Datenverarbeitung darstellt, muss der Verantwortliche prüfen, ob diese Datenverarbeitung zulässig ist.

Dritte sind dabei Personen oder Stellen außerhalb des Verantwortlichen, davon ausgenommen sind die betroffene Personen selbst sowie die Auftragsverarbeiter.

Die Zulässigkeit der Übermittlung personenbezogener Daten an Dritte bestimmt sich ebenso nach Art. 6 Abs. 1 Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Danach ist die Übermittlung personenbezogener Daten an Dritte nur zulässig

  • mit wirksamer Einwilligung der betroffenen Person,
  • zur Erfüllung eines Vertrages, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist,
  • zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen auf Anfrage der betroffenen Person,
  • zur Begründung, Durchführung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses,
  • zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, der der Verantwortliche unterliegt,
  • zur Wahrung berechtigter Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten, sofern nicht schutzwürdige Interessen oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person am Ausschluss einer solchen Übermittlung überwiegen,
  • zum Schutz lebenswichtiger Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person oder
  • zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben, die dem Verantwortlichen übertragen wurden.

Eine mit der Datenübermittlung verbundene Begründung gemeinsamer Kontrolle ist abzusichern über einen Joint Control-Vertrag nach Art. 26 DSGVO.

S. Kieselmann
Beraterin für Datenschutz
Dipl.sc.pol.Univ.

Die EU-Justizkommissarin Vera Jourova droht mit Kündigung des Privacy Shield. Von Beginn an stand das Privacy Shield Abkommen zwischen der Europäischen Union und den USA unter Kritik.

Das Privacy Shield (Nachfolger von Safe Harbour) ist ein informelles Übereinkommen im Bereich des Datenschutzrechts, das zwischen der Europäischen Union und den USA ausgehandelt wurde. Die Kommission hat am 12. Juli 2016 beschlossen, dass die Vorgaben des Privacy Shields dem Datenschutzniveau der Europäischen Union entsprechen.

Das Übereinkommen regelt den Schutz personenbezogener Daten, die aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union in die USA übertragen werden.

Jetzt soll damit eventuell schon wieder Schluss sein. Die EU-Justizkommissarin will sich Ende März mit Vertretern der neuen US-Regierung treffen um das Thema neu zu besprechen. Nach Trumps Executive Order vom 25.01.2017 werden Nicht-US-Bürger nämlich vom Schutz des Privacy Act ausgenommen. Das US-Justizministerium hat jedoch versichert, dass die USA weiter zum Privacy Shield stehe. Bei dem Termin Ende März soll nun geklärt werden, ob die bisher zugesagten Bedingungen von der USA tatsächlich eingehalten werden.

Andernfalls will die EU-Justizkommissarin das Privacy Shield-Abkommen außer Kraft setzen.

Dr. Bettina Kraft
Beraterin für Datenschutz
Justiziarin

Seit der Verkündung des EuGH-Urteils vom 06.10.2015 ist die Übermittlung personenbezogener Daten in die USA auf Grundlage von Safe Harbor rechtswidrig. Die Aufsichtsbehörden konnten ab sofort gegen Unternehmen, die auf Safe Harbor basierende Daten-Übermittlungen in die USA vornehmen, Untersagungsanordnungen aussprechen bzw. Bußgelder verhängen. Nun ist ein Nachfolge-Abkommen, das EU-US Privacy Shield, am 12. 07.2016 von der Europäischen Kommission verabschiedet worden.

Die folgende Aufstellung soll einen kurzen Überblick über die aktuell anwendbaren Rechtsgrundlagen für Datenübermittlungen in die USA geben:

Einwilligung der Betroffenen

Eine Datenübermittlung in die USA ist grundsätzlich zulässig gemäß § 4c Abs. 1 S.1 Nr. 1 BDSG bzw. Art. 49 Abs. 1 lit. a DSGVO, sofern der Betroffene in die Übermittlung seiner personenbezogenen Daten in die USA eingewilligt hat.

VORAUSSETZUNG:Die Einwilligung muss den Anforderungen aus § 4a BDSG bzw. Art. 7 DSGVO gerecht werden. Der Betroffene muss zudem über die für ihn bestehenden möglichen Risiken derartiger Datenübermittlungen in Drittstaaten ohne angemessenes Datenschutzniveau vor Abgabe seiner Einwilligung unterrichtet werden.

EINSCHRÄNKUNG: Einwilligungen von Betroffenen sind i.d.R. nicht wirksam, wenn diese aufgrund von Abhängigkeiten (z.B. wirtschaftliche Abhängigkeit der Beschäftigten vom Arbeitgeber) und / oder unzureichender Informationen erteilt werden. Des Weiteren hat der EuGH in seinem Urteil ausgeführt, dass die anlasslose Massenüberwachung der amerikanischen Behörden den Wesensgehalt des Grundrechts auf Achtung des Privatlebens verletzt. In derartige Eingriffe kann auch der Grundrechtsträger selbst gemäß ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht einwilligen.

Vertragserfüllung

Eine Datenübermittlung in die USA ist zulässig gemäß § 4c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG bzw. Art. 49 Abs. 1 lit. b DSGVO, sofern die Übermittlung der personenbezogenen Daten

  • für die Erfüllung eines Vertrages, der zwischen dem Betroffenen und dem Verantwortlichen geschlossen wurde, oder zur Durchführung von vorvertraglichen Maßnahmen auf Antrag der betroffenen Person erforderlich ist und
  • dem Interesse des Betroffenen entspricht, der im Vertrag seinen Ausdruck gefunden hat.

VORAUSSETZUNG: Die Erfüllung des Vertrags bzw. die Durchführung von vorvertraglichen Maßnahmen darf nicht anders zu bewirken sein als durch die Datenübermittlung gerade in die USA (z.B. wenn für Beschäftigte im Rahmen von Einsätzen in den USA Visa beantragt, Hotelzimmer, Flugticket und Mietwagen gebucht werden müssen).

EINSCHRÄNKUNG: Bei der Zentralisierung der Gehaltsabrechnung oder der Errichtung einer Personaldatenbank beim Mutterkonzern oder einer Schwestergesellschaft in den USA fehlt es bereits an der Erforderlichkeit sowie dem Interesse des Betroffenen.

Vertrag zu Gunsten des Betroffenen

Eine Datenübermittlung in die USA ist zulässig gemäß § 4c Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG bzw. Art. 49 Abs. 1 lit. c DSGVO, sofern

  • ein Vertrag zwischen dem Verantwortlichen und einem Dritten im Interesse des Betroffenen geschlossen wurde,
  • die Übermittlung zum Abschluss oder zur Erfüllung dieses Vertrages erforderlich ist und
  • die Übermittlung dem Interesse des Betroffenen entspricht, der in diesem Vertrag seinen Ausdruck gefunden hat.

VORAUSSETZUNG: Es muss sich um einen Vertrag i.S.v. § 328 BGB handeln, d.h. der Betroffene erwirbt unmittelbar das Recht, die Leistung zu fordern, die zwischen dem Verantwortlichen und dem Dritten vertraglich vereinbart wurde, und die Erfüllung des Vertrags darf nicht anders zu bewirken sein als durch die Datenübermittlung gerade in die USA (z.B. Auslandsversicherungen für Mitarbeiter, Kreditkartenverträge).

EINSCHRÄNKUNG: Bei der Zentralisierung der Gehaltsabrechnung oder der Errichtung einer Personaldatenbank beim Mutterkonzern oder einer Schwestergesellschaft in den USA fehlt es bereits an der Erforderlichkeit sowie dem Interesse des Betroffenen.

Angemessenheitsbeschluss der EU-Kommission

Eine Datenübermittlung in die USA darf vorgenommen werden gemäß Art. 45 DSGVO, wenn die EU-Kommission in einem Durchführungsrechtsakt beschließt, dass die USA ein angemessenes Datenschutzniveau aufweist.

Gemäß dem Durchführungsbeschluss (EU) 2016/1250 der Kommission vom 12.07.2016 hat die EU-Kommission festgestellt, dass die USA aufgrund der Abreden zum EU-US Privacy Shield (Grundsätze, die am 07.07.2016 vom US-Handelsministerium herausgegeben wurden, offizielle Erklärungen und Zusagen unterschiedlicher Repräsentanten der US-Administration in den Anhängen zum Durchführungsbeschluss) ein angemessenes Datenschutzniveau gewährleisten.

VORAUSSETZUNG: Das US-Unternehmen, an welches personenbezogene Daten übermittelt werden, muss eine Privacy-Shield-Zertifizierung besitzen.

EINSCHRÄNKUNG: Die Artikel-29-Gruppe bzw. der Europäische Datenschutzausschuss hat den Beschluss der EU-Kommission kritisiert und behält sich vor, die Wirksamkeit der Privacy-Shield-Mechanismen in 2017 zu überprüfen. Des Weiteren ist die Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder der Auffassung, dass das EU-US Privacy Shield in seiner jetzigen Fassung noch nicht ausreicht und hat den deutschen Gesetzgeber aufgefordert, ein eigenständiges Klagerecht für die unabhängigen Datenschutzbehörden vorzusehen.

Standardvertragsklauseln

Gemäß Art. 46 Abs. 2 lit. c DSGVO darf eine Datenübermittlung erfolgen, wenn ein entsprechender EU-Standardvertrag abgeschlossen wurde zwischen dem Datenexporteur (= Verantwortlicher mit Sitz in der EU/EWR) und dem Datenimporteur (Verantwortlicher / Auftragsverarbeiter mit Sitz in den USA).

VORAUSSETZUNG: Die Standardvertragsklauseln sind im Annex zum Beschluss der EU-Kommission vom 05.02.2010 (2010/87/EU) oder der Entscheidung der EU-Kommission vom 15.06.2001 (2001/497/EG) bzw. vom 27.12.2004 (2004/915/EG) vorgegeben. Sie können gemäß Erwägungsgrund 109 der DSGVO in umfangreichen Verträgen aufgenommen werden und um weitere Klauseln oder zusätzliche Garantien ergänzt werden, solange diese weder mittelbar noch unmittelbar im Widerspruch zu den von der EU-Kommission oder einer Aufsichtsbehörde erlassenen Standard-Datenschutzklauseln stehen oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Personen beschneiden. Wir empfehlen, die Standardvertragsklauseln in Wortlaut und Inhalt aus dem jeweiligen Annex zu übernehmen, gemäß den Vorgaben der nationalen Aufsichtsbehörden zu ergänzen und als EU-Standardvertrag gesondert abzuschließen.

EINSCHRÄNKUNG: Die nationalen Aufsichtsbehörden haben gemäß Art. 4 des Beschlusses 2010/87/EU bzw. der Entscheidung 2001/497/EG der EU-Kommission die Möglichkeit, Datenübermittlungen in die USA auf Grundlage des Standardvertrags 2010 per verwaltungsrechtlicher Anordnung zu verbieten. Im Rahmen des Safe Harbor-Urteils haben die nationalen Aufsichtsbehörden daher angekündigt, auch die Zulässigkeit der Standardvertragsklauseln als Grundlage für Datenübermittlugen in die USA zu prüfen. Diesbezüglich sind noch keine Ergebnisse bekannt.

Binding Corporate Rules

Gemäß Art. 47 DSGVO können verbindliche interne Datenschutzvorschriften (Binding Corporate Rules, BCR) innerhalb einer Unternehmensgruppe oder einer Gruppe von Unternehmen getroffen werden.

VORAUSSETZUNG: Die BCR bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörden.

EINSCHRÄNKUNG: Die Genehmigung der Aufsichtsbehörde für solche BCR gilt grundsätzlich nur innerhalb des jeweiligen EU-Mitgliedstaates, in dem die Genehmigung erteilt wurde. Allerdings sind Aufsichtsbehörden gemäß Art. 63 DSGVO dazu angehalten, untereinander und gegebenenfalls mit der EU-Kommission zusammenzuarbeiten (Kohärenzverfahren).

Fazit

Für den Fall, dass der Angemessenheitsbeschluss der EU-Kommission zum EU-US Privacy Shield durch ein EuGH-Urteil erneut aufgehoben wird, empfehlen wir, weiterhin die Standardvertragsklauseln einzusetzen.

Falls auch die Standardvertragsklauseln zukünftig nicht mehr als anwendbare Übermittlungsgrundlage für Datentransfers in die USA in Betracht kommen, empfehlen wir, Alternativen zu prüfen, um personenbezogene Daten langfristig ausschließlich innerhalb der EU/EWR (EU-Mitgliedstaaten, Island, Norwegen, Liechtenstein) verarbeiten zu lassen.

Sabrina Kieselmann
Beraterin für Datenschutz
Dipl.sc.pol.Univ.

ADCERT Angemessenheitsbeschluss Anwendbarkeit Art. 17 DSGVO Art. 25 DSGVO Art. 26 DSGVO Art. 32 DSGVO Art. 4 Nr. 12 DSGVO Art. 45 DSGVO Art. 8 MRK Art. 9 DSGVO Audit Aufsichtsbehörde Auftragsverarbeitung Auskunftei Auskunftsrecht Automatisierte Einzelentscheidung Autsch BAG BDSG-Neu Begrifflichkeiten Beherbergungsstätten Benachrichtigungspflicht Beschäftigtendatenschutz besondere Kategorien personenbezogener Daten betrieblicher E-Mail-Account betrieblicher Internetzugang Betroffenenrechte BfDI BGH biometrische Daten Biometrische und genetische Daten Bonitätsprüfung Brexit Bundesarbeitsgericht Bußgeld BVG Cloud CNIL Compliance Cookie Datenlöschung Datenpanne Datenschutz Datenschutz Grundverordnung Datenschutzgrundverordnung Datenschutzprinzipien Datenschutzverletzung Datensicherheit Datenübermittlung Datenübermittlung in Drittstaaten Datenverarbeitung Do not track-Funktion Donald Trump Dritter Drittstaat ohne angemessenes Datenschutzniveau DSAnpUG-EU DSGVO dynamische IP-Adresse eCall-Technologie Einwilligung Einwilligungserklärung Entsorgung Erhebung personenbezogener Daten Erwägungsgrund 48 der DSGVO eSafety-Initiative EU-Datenschutz-Grundverordnung EuGH Facebook Fahrzeugdaten Fahrzeuge Fernmeldegeheimnis Fluggastdaten Gemeinsam Verantwortliche Home Office Informationspflichten Informationssicherheit IP-Adresse IT-Forensik IT-forensische Untersuchung IT-Sicherheit Joint Control Kanada Konzern konzerninterner Datentransfer Leistungs- und Verhaltenskontrolle Löschung personenbezogener Daten Marktortprinzip Meldepflicht Meldescheine Microsoft NIST One Stop Shop Passwort Passwörter Passwörter. 2016 Passwortregeln Passwortschutz Personalausweiskopien personenbezogene Daten Privacy by Default Privacy by Design Privacy Shield Privatnutzung Privatnutzungsverbot Profiling Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens Recht auf Berichtigung Recht auf Datenübertragbarkeit Recht auf Einschränkung Recht auf Löschung Rechte der betroffenen Person Sicherheitsvorfälle kritische Infrastrukturen IT-Sicherheitsbeauftragten ISMS Siegel Skype Sony PSN Standardvertragsklauseln Technische & organisatorische Maßnahmen technische & organisatorische Maßnahmen Telemediendienst Telemediengesetz TKG TMG Tracking Tracking Tools Twitter Übermittlung personenbezogener Daten Überwachungssoftware Umsetzungsfrist unpersonalisierter Benutzer-Account Unternehmensgruppe USA Vereinbarung Vernichtung von Datenträgern Verordnung (EU) 2015/758 Vertrag zur Auftragsverarbeitung Verwaltungsakt Verwaltungsgericht Karlsruhe Videoüberwachung Vorteile Webseite Webseiten Webtrecking Werbung Widerrufsrecht Widerspruchsrecht Zertifikat Zertifizierung Zulässigkeit § 15 TMG § 26 BDSG-Neu § 32 BDSG § 32 DSGVO § 42a BDSG § 42b BDSG § 88 TKG

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